L’art. 298 al. 2ter CC dispose que le juge devra examiner, selon le bien de l’enfant, la possibilité d’instaurer la garde alternée si le père, la mère ou l’enfant le demande. Par conséquent, en présence d’une autorité parentale exercée en commun, les tribunaux devront examiner la possibilité d’organiser une garde alternée même lorsqu’un seul des parents le demande. L’instauration de la garde alternée ne suppose pas nécessairement l’accord des deux parents, mais doit se révéler conforme au bien de l’enfant et à la capacité des parents à coopérer. (c. 3.2.1)
La garde alternée est la situation dans laquelle les parents exerçant en commun l’autorité parentale se partagent la garde de l’enfant pour des périodes plus ou moins égales, qui peuvent être fixées en jours ou en semaines, voire en mois.
En matière d’attribution des droits parentaux, le bien de l’enfant constitue la règle fondamentale, les intérêts des parents devant être relégués au second plan. Le juge doit évaluer, sur la base de la situation de fait actuelle ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation des parties, si l’instauration d’une garde alternée est effectivement à même de préserver le bien de l’enfant. Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte les capacités éducatives des parents, lesquelles doivent être données chez chacun d’eux pour pouvoir envisager l’instauration d’une garde alternée, ainsi que l’existence d’une bonne capacité et volonté des parents de communiquer et de coopérer compte tenu des mesures organisationnelles et de la transmission régulière d’informations que nécessite ce mode de garde. A cet égard, on ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents du seul refus d’instaurer la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et persistant entre les parents portant sur des questions liées à l’enfant laisse présager des difficultés futures de collaboration et aura en principe pour conséquence d’exposer de manière récurrente l’enfant à une situation conflictuelle, ce qui apparaît contraire à son intérêt. Si les parents disposent tous deux de capacités éducatives équivalentes, le juge doit dans un deuxième temps évaluer les autres critères d’appréciation pertinents pour l’attribution de la garde. Entrent en ligne de compte la situation géographique et la distance séparant les logements des deux parents, la capacité et la volonté de chaque parent de favoriser les contacts entre l’autre parent et l’enfant, la stabilité que peut apporter à l’enfant le maintien de la situation antérieure – en ce sens notamment qu’une garde alternée sera instaurée plus facilement lorsque les deux parents s’occupaient de l’enfant en alternance déjà avant la séparation –, la possibilité pour chaque parent de s’occuper personnellement de l’enfant, l’âge de ce dernier et son appartenance à une fratrie ou à un cercle social ainsi que le souhait de l’enfant s’agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard.
Les critères d’appréciation précités sont interdépendants et leur importance varie en fonction du cas d’espèce.
La nécessité de la représentation de l’enfant selon l’art. 299 CPC tient au principe fondamental qui gouverne toute procédure matrimoniale, à savoir parvenir à une décision finale qui prenne en compte de façon adéquate le bien de l’enfant. La représentation de l’enfant est nécessaire lorsqu’elle peut apporter au tribunal un appui supplémentaire ou une aide quand il s’agit de décider si, dans un cas concret, le bien de l’enfant commande une réglementation ou une mesure particulière (autorité parentale, garde ou relations personnelles), ou au contraire s’y oppose. La fonction du curateur ne consiste pas à représenter en premier lieu le point de vue subjectif de l’enfant, bien qu’il lui appartienne de documenter sa volonté subjective. Le curateur doit établir l’intérêt objectif de l’enfant et contribuer à sa réalisation. A ce titre, il peut déposer des conclusions lorsqu’il s’agit de décisions relatives à l’attribution de l’autorité parentale, du droit de garde ou de questions importantes concernant les relations personnelles (art. 300 CPC). Le représentant de l’enfant assumera un rôle d’expert pour le tribunal lorsque ce dernier ne dispose ni des compétences, ni du temps, ni d’autres sources afin d’établir lui-même de manière complète les faits de la cause.
(c. 3.3)